COMENTÁRIO AO CÂNON 06 - Código de Direito Canônico de 1917

COMENTÁRIOS AO CÓDIGO

DE DIREITO CANÔNICO

PIO BENEDITINO (1917)

Tomo I

Pelo Doutor Marcelino Cabreros de Anta, C.M.F.

BIBLIOTECA DE AUTORES CRISTÃOS –  BAC – MADRI – MCMLXIII (1963)

Comentário ao Cânon 06 – Sobre a validade do Direito Antigo

Tradução por Rodrigo Santana

(Nota do Tradutor: A tradução deste comentário foi feita em vista de um posterior trabalho sobre a atual vigência da parte doutrinal (lei) da Bula Cum ex Apostolatus Officio do Papa Paulo IV, que está reproduzida no Código de Direito Canônico de 1917. Já concedemos de antemão que todas as penas infligidas pela mesma Bula de Paulo IV estão ab-rogadas pelo nº5 do Canon 6, conforme mencionado abaixo.)

Cân. 6º - O Código conserva na maioria dos casos a disciplina até agora vigente, embora não deixe de introduzir oportunas variações. Portanto:

1.     Ab-rogam-se quaisquer leis tanto universais como particulares, opostas às prescrições nele estabelecidas, exceto, se em relação às particulares, se disser expressamente outra coisa;

2.     Os cânones que reproduzem integralmente o direito antigo hão de apreciar-se pela autoridade deste direito, e, portanto devem ser interpretados segundo a doutrina dos autores de nota;

3.     Os cânones que só em parte se harmonizam com o direito antigo devem apreciar-se segundo este na parte que lhe é conforme e segundo a sua doutrina na que dele divergir.

4.     Em caso de dúvida se alguma prescrição dos cânones diverge do direito antigo, não se deve afastar deste.

5.     Consideram-se ab-rogadas as penas de que se não faz menção alguma no Código, quer sejam espirituais quer temporais, medicinais ou vindicativas, "latae" ou "ferendae sententiae".

6.     Se algumas das restantes leis disciplinares, que vigoraram até ao Código, não estão contidas neste, explícita ou implicitamente, consideram-se revogadas, exceto no caso de se encontrarem nos livros litúrgicos ou serem de Direito Divino positivo ou natural.

O CÓDIGO E O ANTIGO DIREITO ESCRITO (can.6)

§ I. Tradição e novidade do direito canônico escrito

119.  a) Tradição. – A mutação do direito é odiosa, e, por esta causa, a legislação da Igreja não a tem mudado ao realizar a codificação do direito eclesiástico. No preâmbulo do can.6 senta-se este princípio: “O Código conserva na maioria dos casos a disciplina até agora vigente”.

Ademais das várias classes de direitos antigos e especiais que o Código conserva, segundo o expresso nos cinco primeiros cânones, no can.6 se declara a identidade fundamental da nova legislação escrita com a antiga. Isto prova o caráter tradicional do direito canônico. Em confirmação disto está o fato de que aos 2414 cânones do Código possam ser postas, sem esgotá-las, 26.000 citações do direito antigo, segundo aparecem nas notas do mesmo Código, elaboradas sob a direção dos cardeais Gasparri e Seredi. A distribuição destas citações entre as fontes do direito antigo é, aproximadamente, a que se segue: 8.500 do Decreto de Graciano e das Decretales; umas 1.200 dos concílios ecumênicos; umas 4.000 das constituições dos Romanos Pontífices; mais de 11.000 das Sagradas Congregações, e umas 800 dos livros litúrgicos.

b) Novidade. – O direito também tem que aperfeiçoar-se e adaptar-se constantemente, porque é norma da vida humana. A novidade da legislação canônica é atestada pelo can.6, ao adicionar que o Código “não deixa de introduzir oportunas variações”.

Ademais da novidade material, deve considerar-se no Código a novidade jurídica. O Código não é só uma nova coleção que recolhe e organiza em forma de sistema as leis antigas, deixando-as com seu mesmo valor anterior. Todo ele é como um só corpo legal, que tem adquirido vida nova ao ser promulgado. As disposições do Código, embora tomadas na sua maioria do direito antigo, tem agora validez e força de obrigar, não enquanto dadas pelo antigo legislador que originariamente as criou, senão enquanto inseridas e promulgadas novamente com o Código, que é uma coleção única e exclusiva, segundo já explicamos ao falar do mesmo Código. Esta nova avaliação jurídica das leis canônicas está proclamada no “motu próprio” Arduum sane múnus, de São Pio X, pelo qual se deu o decreto de codificação, e na constituição Providentissima Mater, de Bento XV, pela qual se promulgou o Código.

§ 2. A legislação antiga contrária ao Código fica anulada (can.6,I.º)

120. A codificação do direito canônico não alcançaria seus fins caso não declarasse suprimida a legislação antiga que lhe é oposta, tanto universal como particular. Sob a denominação de legislação particular se entende, neste caso, toda norma objetiva ou causal, embora propriamente não seja lei. Do mesmo modo, se incluem nesta prescrição canônica os estatutos particulares (can.410 §2.3); as constituições dos religiosos (can.489); os estatutos das confrarias (can.715 §I) e qualquer outra norma que o mesmo Código não deixe a salvo expressamente.

A força de exclusão do Código se manifesta aqui com mais rigor que no can.5 em relação aos costumes, posto que o can.6 nem sequer tolera as leis centenárias ou imemoriais que se lhe opõem, diferenciando do que faz o can.5 na ordem aos costumes desta classe.

Também é mais rigorosa a norma de exclusão do can.6 n.I.º, que aquela estabelecida no can.22 para as leis posteriores ao Código, às quais, se são gerais, não derrogam as normas particulares contrárias, de não prevenir-se outra coisa na lei geral. As leis do Código não respeitam, em princípio, nenhuma outra norma objetiva de direito escrito que lhe seja contrária. Somente deixam à salvo o direito escrito particular e objetivo de que tratam  os três primeiros cânones e os direitos subjetivos a que se refere o can.4. O can.6 não trata do direito consuetudinário (habitual, surgido com os costumes) antigo, que se rege pelo can.5.

Excepcionalmente, ademais do dito, o Código mantém em pé algumas leis particulares antigas que parcialmente derrogam as prescrições gerais canônicas. Para isso é necessário que nos cânones respectivos se faça menção expressa da exceção. Esta se dá no Código a respeito das leis particulares contrárias com muito menos frequência que a respeito dos costumes. Podem ver-se os cânones 101 § I n.Iº; 120 § I ; 161; 162 §I; 168; 172 § I; 297;397; 408 § I; 417 § 2; 418 § I; 422 § 2; 505; 569 § I; 570; 1236 § I.

§ 3. Valor interpretativo da antiga legislação (can.6 n.2.º - 4.º)

121. a) O direito antigo e seus meios de interpretação. – O valor interpretativo da antiga legislação se determina com base no princípio de direito segundo o qual a correção deste é odiosa. A força interpretativa do antigo direito é tanto maior quanto mais completa é sua reprodução no direito vigente.

Quando no Código se reproduz, com toda certeza, o direito antigo, integral ou parcialmente, deve entender-se que se reproduz com o mesmo sentido que tinha antigamente. Para conhecer o sentido genuíno do direito antigo, faz-se necessário estudar o mesmo texto com suas próprias circunstâncias e fins. Isto fará com que a coincidência jurídica ou formal do novo direito com o antigo seja com frequência menor que a material ou textual, porque o mesmo texto pode fundar-se em supostos ou fins distintos. Nos casos duvidosos, deve recorrer-se à doutrina dos antigos canonistas que alcançaram autoridade.

122. b) Canonistas antigos mais autorizados. - Atualmente não está determinado por lei quais autores antigos devem ser considerados como autores de nota ou de mais autoridade, já que no direito canônico, diferentemente do que se prescrevia no direito romano, não existe nenhuma lei de citações ou de autores que possam citar-se, nem a nenhum foi reconhecido o direito de responder ou interpretar autenticamente o direito antigo.

Para o conhecimento dos canonistas antigos remitimos ao longo capítulo da ciência canônica que trazem os historiadores do direito.

Entre os canonistas anteriores ao Código, com mais autoridade figuram certamente os que mencionamos na continuação, embora ainda existam outros de não menor prestígio. Guiamo-nos principalmente pelo uso e aceitação que as obras dos autores que citamos tem tido, durante largo tempo, na Cúria romana e nos tratados de direito.

Na primeira linha colocamos Santo Tomás de Aquino, príncipe dos teólogos; Francisco Suáres, príncipe dos juristas, e Santo Afonso Maria de Ligório, príncipe dos moralistas. Também merecem citar-se os grandes moralistas que escreveram tratados De iustitia et iure, como  D. Soto, Lessio, De Lugo, Báñez, Aragão, Molina.

Entre os canonistas de mais credibilidade e mais citados, ainda que não todos com igual autoridade, merecem serem destacados os seguintes:

G. Durantis (Speculator, +1298), J. Andrea (1348), abad Panormitano (morto na metade do século XV, do ano 1445 a 1453), A. de Castro (1558), Navarro o Martín de Azpilcueta (1586), D. Covarrubias (1577), J. Salas (1612), T. Sánchez (1619), P. Laymann (1635), González Téllez (1649), Barbosa (1649), Engel (1674), P. M. Passerini (1677), Fagnano (1678), Pirhing (1679), De Luca (1683), Reiffenstual (1703), Leurenio (1723), Schmalzgrueber (1735), Petra (1747), Benedicto XIV (1758), Ferraris (1760), Berardi (1768), Devoti (1820), De Angelis (1881), Santi (1885), J. B. Pitra (1889), Wernz (1914), Gasparri (1934), Sega (1935).

123. c) Coincidência certa da nova legislação com a antiga (can.6 n.2.º e 3.º). – O valor interpretativo dos antigos autores depende de sua própria autoridade, de seu número e das razões alegadas. A prescrição canônica do can.6, n.2.º e n.3º, se baseia na certeza de coincidência do novo direito com o antigo e na certeza da antiga doutrina. No caso desta dupla certeza ou de alguma das duas falhar, não há obrigação de seguir a antiga legislação na interpretação da nova.

Maior autoridade que os canonistas antigos devem reconhecer-se as interpretações autênticas da Santa Sé. Mas isto deve entender-se quando se trata de verdadeira declaração do direito, não simplesmente da aplicação a atos que facilmente são distintos nas circunstâncias, ainda que apresentem alguma analogia.

124. d) Coincidência duvidosa da nova legislação com a antiga (can.6 n.4.º). – Mesmo no caso de coincidência duvidosa do direito novo com o antigo, quer o legislador que não se abandone o antigo: “a veteri iure non est recedendum”(nenhum desvio da lei antiga). O sentido deste preceito é, segundo cremos, que mesmo neste caso de dúvida sobre a identidade de ambos direitos, não deve presumir-se a mudança ou correção do antigo. Mas para que subsista a obrigação de seguir o antigo na interpretação do novo é requisito necessário a certeza da doutrina sobre o direito antigo.

Importa muito advertir que no n.4.º do can.6, que agora comentamos, se trata da dúvida sobre a discrepância positiva entre a antiga lei e a nova; dizemos, caso exista dúvida se a nova lei estabelece outra coisa diferente que a antiga, e nesta dúvida é quando não há que separar-se da antiga. Mas, quando há duvida sobre se a discrepância é meramente negativa, que ocorre sempre que há dúvida se a lei antiga tem sido omitida no Código ou, pelo contrário, se faz nele contida ao menos implicitamente, haveria que aplicar o n.6 do can.6, concluindo em favor da não inclusão do antigo direito no Código e, portanto, em favor de sua não vigência atual. A razão é porque, neste caso, já não se trata de sentido da lei, senão da inclusão ou da omissão do antigo direito no Código, é dizer, da existência atual da lei. Desta maneira, o can.6 n.4.º completa o n.6.º do mesmo cânon acerca da discrepância negativa ou omissão do direito antigo, enquanto que o n.4.º aplica, no caso de dúvida, a mesma norma que o n.6.º aplica no caso de certeza sobre a discrepância negativa de ambos direitos. Aceitando-se o princípio dos moralistas segundo o qual a existência do fato, que neste caso é a mesma lei, não se pressupõe, senão deve provar-se.

§ 4. O antigo direito penal, não contrário ao Código

     nem contido nele expressamente (can.6 n.5.º)

125. a) Supressão do anterior direito comum penal. – Ficam suprimidas pelo Código todas as penas anteriores estabelecidas pelo direito comum ou universal, já escrito, já consuetudinário, ainda que não sejam contrárias à nova disciplina, se delas não se faz menção expressa no Código. E não somente cessa o direito objetivo penal anterior ao Código, senão que também cessam para adiante seus efeitos, ou seja, as penas contraídas. Excetuam-se unicamente as censuras já incorridas (can.2226 § 3). Não há dúvida que ficam igualmente derrogadas pelo mesmo n.5.º as penas contidas no direito comum litúrgico.

126. b) Subsistência do anterior direito penal particular não contrário ao Código. – Embora no n.5. do can.6 se fala, sem nenhuma limitação, da supressão das antigas penas não mencionadas no Código, isto deve entender-se das penas estabelecidas por direito comum, não das penas praeter ius (além do direito) irrogadas pelo direito particular. O legislador não teve intenção de codificar o direito particular e, em consequência, não teria porque anular esse direito quando não se opõe ao direito do Código. Este princípio vale também para o direito penal.

Alguns autores opinam que, tratando-se de normas penais particulares, especialmente dadas ou aprovadas pela Sede Apostólica para determinadas pessoas ou lugares, estas normas, embora particulares, equiparam-se às gerais e, consequentemente, só pelo fato de não mencionar-se no Código, ficam derrogadas.

Nós não julgamos aceitável esta sentença. O direito penal particular, não oposto à legislação canônica, mesmo dado ou confirmado pela autoridade pontifícia, continua sendo particular, e, como tal, não tem sido anulado nem modificado pelo Código. Assim, a excomunhão imposta pelo papa Clemente XII contra os que sacavam livros da biblioteca de alguns monges ou regulares, continua em vigor, contra o que expressamente afirma el P. Oietti, se é que não tem sido suprimida tal excomunhão no mesmo direito particular. Praticamente se pode pensar que estará suprimida, porque a S. Congregação dos Religiosos, na acomodação das Constituições ao Código, costuma não autorizar esta pena em concreto ou outras parecidas, pouco conformes ao espirito do Código. Nos estatutos de algum capítulo todavia se conserva a excomunhão por sacar ilegitimamente livros da biblioteca.

Oportunamente advertem aqui os autores que por direito particular entende-se o dado para pessoas ou classes determinadas, mas não é direito particular, senão geral, o dado, sem limitação, a uma classe de pessoas em toda a Igreja; por exemplo, a todos os clérigos, a todos os cônegos ou religiosos. Este direito penal, não mencionado no Código, fica suprimido por ser geral.

§ 5. Relação do novo direito com o direito antigo escrito, não contido, nem sequer implicitamente, no Código (can.6 n.6.º)

127. a) Direito antigo disciplinar escrito e geral, não oposto ao Código nem contido nele. – Este direito, se nem sequer se faz contido implicitamente no Código, fica suprimido. A prescrição canônica é uma consequência necessária do fim da codificação, que é colecionar todo o direito escrito geral: ao promulgar-se o Código, não mais ficou vigente – salvo o disposto nos cinco primeiros cânones – direito escrito geral que o contido no mesmo Código.

I- Menção implícita. - Estão contidas implicitamente no Código aquelas leis antigas que, por necessidade lógica, se pressupõem na nova legislação, porque estas são uma conclusão daqueles princípios e não pode existir sem eles. Igualmente aquelas leis antigas que são uma conclusão de um princípio geral de direito. Em todo caso, as leis antigas subsistem em virtude da nova legislação, como necessário complemento dela, e, portanto, são formalmente legislação nova e só materialmente antiga.

O mesmo devemos dizer da maior parte das leis canônicas, as quais são reprodução direta das leis antigas em seu conteúdo material, mas dotadas de nova força obrigatória. Esta reprodução equivale também a uma menção implícita, que mantém em vigor a antiga disciplina em virtude do que pode chamar-se vontade canônica.

Por último, devem considerar-se como implicitamente contidas no Código as leis ou disposições antigas que tem caráter meramente declaratório ou executivo a respeito de outra lei antiga conservada no Código. Porque, se a lei antiga se conserva, há de conservar-se tal como era, dizemos, conforme ao direito antigo e segundo a doutrina ou declarações antigas, de não estabelecer-se outra coisa (can.6 n.2.º.3.º).

As antigas leis não contidas explicitamente no Código, mas complementárias ou executivas de uma lei explicitamente aceita, conservam-se com o mesmo caráter que tinham anteriormente e podem ser modificadas pela mesma autoridade que as promulgou.

Contudo, julgamos que a conservação de decretos complementários ou executivos acerca de leis antigas contidas no Código deve interpretar-se de forma muito estrita. De ordinário, tais decretos que tem ficado fora do Código carecem de valor jurídico atual por tratar-se de uma matéria totalmente reorganizada, na que só se conserva da antiga legislação e dos decretos anteriores o que (aquilo) claramente se menciona no Código.

2. Menção explícita. – Estão contidas explicitamente no Código - embora outros autores falem também neste caso de continência implícita - as leis antigas que determinantemente se alegam no Código, embora não nomeadas, incorporando-as à codificação e lhes dando nova força obrigatória, porém trasladando-as integramente tal como foram redigidas no antigo direito. Assim, por exemplo, o can.624, que trata do modo como se há de pedir esmola, manda que os religiosos se atenham às instruções dadas pela Sede Apostólica sobre a matéria.

3. Nenhuma menção. – Nem explícita nem implicitamente se consideram inseridas no Código aquelas leis antigas que atualmente só tem aplicação como integradoras do novo direito no caso de deficiência legal (can.20). Pelo mesmo que haja deficiência legal, o Código não contém, seja explícita, seja implicitamente, nenhuma lei antiga em concreto; unicamente assinala vários critérios autênticos para encontrar ou criar a norma aplicável, que materialmente pode coincidir com a lei antiga.

128.  4. Antigos decretos provisionais. – Existem não poucos decretos provisionais dados pela Santa Sé anteriormente ao Código, os quais nem estão contidos de nenhuma maneira no Código nem pode dizer-se que sejam um complemento necessário das antigas leis agora codificadas.

Por seu caráter provisional, tais decretos, embora gerais, não poderiam incluir-se no Código, que possui caráter permanente. Agora se nos pergunta se tais decretos gerais, dos que nenhuma menção faz-se no Código, (respondemos) que ficam derrogados em virtude do can.6 n.6.º

A solução dada pela doutrina canônica é, teoricamente, favorável pela não derrogação, porque o legislador não teve intenção de codificar esta matéria. Mas, por outra parte, como é difícil provar o caráter transitório desses decretos, presumem-se de ordinário permanentes e são ab-rogados, o mesmo que as leis gerais não contidas no Código, se outra coisa não declara expressamente a Santa Sé. Esta declaração se deu a favor da permanência do juramento antimodernista, imposto por São Pio X, e do decreto Inter reliquas, da S. Congregação dos Religiosos, o qual depois foi modificado pelo decreto Militare servitium, dado pela mesma S. Congregação dos Religiosos com data 30 de julho de 1957 (AAS 49 (1957) 871ss.).

129.  5. Direito divino e direito litúrgico. – Expressamente se afirma no n.6.º do can.6 a existência de um direito divino, já natural, já positivo. O direito divino positivo pode ser anterior a Jesus Cristo (direito antigo), contido principalmente na Sagrada Escritura do Antigo Testamento; ou bem fundado pelo mesmo Jesus Cristo e contido no Novo Testamento e na tradição da Igreja. Cabe observar como se aproveita aqui, neste can.6, pela primeira vez no Código, a ocasião de fazer uma referência ao direito divino. A referência é, sem dúvida, oportuna, mas desnecessária por já ser suposta, e não pode ter outro valor que o de um necessário reconhecimento da superioridade do direito divino, fundamento do eclesiástico.

Pelo que toca ao direito litúrgico, sua permanência, quando não se opõem ao direito do Código, é uma consequência ou simples aplicação do que prescreve o can.I.

130. b) Direito antigo disciplinar escrito e particular não oposto ao Código nem contido nele. – A codificação do direito eclesiástico escrito não se estende ao direito particular, intento de impossível realização e carente de interesse comum. Por este motivo, aparte da anulação do direito particular contrário ao Código (can.6 n.I.º), não há cláusula derrogatória do antigo direito escrito particular não mencionado no Código. Evidentemente, a cláusula ab-rogatória del n.6.º se refere tão só ao direito escrito universal, não ao particular, pela razão já dita de não integrar este direito o objeto da codificação.

Trabalho científico privado, muito interessante e meritório, seria ir investigando e ordenando o direito particular de cada entidade ou organismo eclesiástico (dioceses, capítulos, institutos religiosos ou seculares, etc.). O direito particular compreende o direito privilegiado, os direitos adquiridos, o direito concordatário, o consuetudinário e o legal, próprio de entidades ou lugares particulares. O direito particular seria bom tema de investigação ou de sistematização para o trabalho de teses doutorais e ainda para obras magistrais.

Título do Original:

COMENTARIOS AL CODIGO DE DERECHO CANONICO

Con el texto legal latino y castellano

BAC – BIBLIOTECA DE AUTORES CRISTIANOS – MADRID – MCMLXIII

Tomo I – Cánones I – 68I – Páginas 85-91

Pelos Doutores: Marcelino Cabreros de Anta, C.M.F.

                   Arturo Alonso Lobo, O. P.

                   Sabino Alonso Moran, O.P.

Prólogo do Exmo. E Revmo.  + Sr. Dr. Fr. Francisco Barbado Viejo,

Bispo de Salamanca.

Imprimatur:

+ Fr. Franciscus, O.P., Episcopus Salmantinus

                     Salmanticae, die 10 ianuarii 1962